Laut Obersten Gerichtshof gibt es keine Scheinanstellung. Ein gewerberechtlicher Geschäftsführer muss sich gemäß Gewerbeordnung im Betrieb betätigen, d.h. anwesend sein.
Sachverhalt: Die Streitteile vereinbarten, dass der Kläger sein Entgelt für das Bereitstellen der Gewerbeberechtigungerhalten soll und dies der ausdrückliche Zweck des Vertragsverhältnisses sei; Arbeitsleistungen im Betrieb des Beklagten wurden nicht vereinbart. Weiters wurde vereinbart, dass der Kläger dem Beklagten ggf auch Aufträge vermitteln soll, damit dieser ausreichend Geschäfte machen könne, um den Kläger zu bezahlen. Dass der Kläger andere (Arbeits-)Leistungen für den Beklagten erbracht hätte, konnte nicht festgestellt werden. Der Kläger forderte vom Beklagten aufgrund der abgeschlossenen Vereinbarung die Bezahlung des ausstehenden Entgelts. Die Klage wurde im Ergebnis abgewiesen.
Entscheidung: In der Gewerbeordnung („GewO“) ist vorgesehen, dass grundsätzlich Einzelunternehmer ohne den für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes erforderlichen Befähigungsnachweis, eingetragene Personengesellschaften (OG, KG) und juristische Personen (zB GmbH, AG) einen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen haben. Bei reglementierten Gewerben muss der gewerberechtliche Geschäftsführer regelmäßig entweder ein zur Vertretung nach außen befugtes Organ (zB Geschäftsführer) oder ein voll sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer im Ausmaß von mindestens der Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit sein.
Im vorliegenden Fall hat der gewerberechtliche Geschäftsführer keinerlei Arbeitsleistung erbracht und war auch nicht im Betrieb; er hat lediglich die Gewerbeberechtigung zur Verfügung gestellt. Der OGH hat ausgesprochen, dass gemäß § 39 Abs 3 GewO der gewerberechtliche Geschäftsführer sich im Betrieb entsprechend betätigten muss, dh im Regelfall auch anwesend sein muss. Gemäß § 879 ABGB ist ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig. Im vorliegenden Fall wurde gegen das gesetzliche Verbot des § 39 Abs 3 GewO verstoßen, weshalb der abgeschlossene Vertrag nichtig war. Der Kläger konnte daher keine Entgeltansprüche geltend machen.
(OGH 20.3.2015, 9 ObA 156/14b)
Kontakt: Rechtsanwälte Andréewitch & Simon, Wien